Qu’entendons-nous par « Renonciation au critère d’importance » et quel est son impact sur l’achat ou la vente d’une entreprise?

Par Antonino Gentile

CONTEXTE

Si vous achetez une entreprise, vous souhaitez avoir la certitude que vous bénéficierez pleinement des déclarations et garanties que vous obtiendrez du vendeur. Si vous vendez une entreprise, vous souhaitez vous assurer que vous limiterez autant que possible votre responsabilité envers l’acheteur après la vente. Les dispositions d’indemnisation souvent longues et complexes d’une convention d’achat ont été créées pour combler le fossé entre ces objectifs contradictoires.

Une façon d’atteindre cet objectif est d’utiliser une disposition appelée « Renonciation au critère d’importance ». Assez courante aux États-Unis, cette disposition n’est toutefois pas utilisée aussi souvent au Canada, et encore moins au Québec (quoique son utilisation s’est vu augmenter au fil des ans).

Que vous cherchiez à acquérir ou à vendre une entreprise, la présence et l’impact d’une disposition de renonciation au critère d’importance dans votre convention d’achat est une considération importante qui nécessite une attention particulière et des négociations approfondies.

Une telle disposition affecte tout particulièrement deux sections distinctes d’une convention d’achat : d’une part, les déclarations et garanties, et d’autre part, l’indemnisation.

La  renonciation au critère d’importance est une disposition pro-acheteur qui exclut l’effet des critères d’importance (tels que « façon importante », « effet défavorable important » ou « à tous égards importants ») stipulés en faveur du vendeur dans les déclarations et garanties  pour l’interprétation de la clause d’indemnisation, spécifiquement en ce qui concerne (i) la détermination de l’existence ou non d’un bris des déclarations et garanties du vendeur, et/ou (ii) le calcul des pertes ou dommages résultant d’un bris.

Lorsque les critères d’importance allègent les obligations d’indemnisation du vendeur en limitant ce qui nécessiterait autrement le respect strict des déclarations et garanties du vendeur, les renonciations aux critères d’importance, à de nombreux égards, enlèvent du mordant à ces critères d’importance et permettent à l’acheteur de recevoir plus facilement une indemnisation du vendeur pour les pertes résultant de violation des déclarations et garanties prévues à une convention d’achat.

IMPLICATIONS

D’une part, l’acheteur justifie généralement la notion d’importance comme suit :

• Éviter un double standard d’importance. L’acheteur fera valoir que les conventions qui comprennent une franchise d’indemnisation (qui imposent un seuil de pertes à atteindre préalablement au déclenchement de l’obligation d’un vendeur d’indemniser un acheteur) offrent déjà une protection suffisante au vendeur contre les réclamations non significatives. Essentiellement, l’application des critères d’importance en plus d’une franchise d’indemnisation impose un double standard d’importance au vendeur, ce qui rend très difficile l’obtention d’une indemnisation du vendeur pour les pertes subies après la clôture.

• Simplifie les négociations. La suppression de l’effet des critères d’importance quant aux déclarations et les garanties du vendeur simplifie les négociations entre les parties, tant en ce qui concerne les modalités et conditions d’une convention d’achat que les litiges et réclamations éventuels relativement à l’indemnisation. Elle supprime la nécessité de négociations fastidieuses au sujet de l’application des critères d’importance prévue dans la Convention d’achat pour chaque déclaration et garantie du vendeur. Dans les litiges portant sur les questions d’indemnisation, la suppression du critère d’importance déclaré vide de son sens la question de savoir s’il y a eu un bris des conditions des déclarations ou des garanties ou si encore, les pertes résultant de ce bris sont importantes ou non.

D’autre part, le vendeur s’opposera comme suit à la notion d’importance :

• Supprime l’effet des critères d’importance déclarées. Le vendeur soulignera que la principale raison pour laquelle des critères d’importance sont inclus dans ses déclarations et garanties est d’atténuer son risque, ce qui serait finalement annulé par l’inclusion d’une disposition de renonciation au critère d’importance.

• Obligations accrues de divulgation. D’un point de vue pragmatique, une renonciation au critère d’importance augmente considérablement la charge de divulgation pour le vendeur. Par exemple, une déclaration et une garantie qui se lit comme suit « tous les contrats importants » n’obligerait un vendeur à divulguer que les contrats qui sont significatifs d’un point de vue qualitatif ou quantitatif. Une renonciation au critère d’importance ferait en sorte que le terme « important » ne s’appliquerait pas à la garantie susmentionnée, ce qui augmenterait la charge de divulgation du vendeur et l’obligerait à divulguer tous les contrats, même s’ils sont mineurs ou simplement non significatifs s’il veut s’assurer d’être protégé d’une quelconque responsabilité en vue de son obligation d’indemnisation.

Les négociations entre acheteur et vendeur sur les points énumérés ci-dessus résultent souvent en divers compromis, tels que les suivants :

• Franchise déductible. Le vendeur peut convenir d’inclure une renonciation au critère d’importance à condition que l’acheteur accepte de rendre la franchise d’indemnisation entièrement déductible. Cela signifie qu’une fois le seuil de la franchise d’indemnisation atteint, l’acheteur ne pourra réclamer des pertes qu’à partir du premier dollar dépassant le seuil du déclencheur d’indemnisation de la franchise.

• Augmentation du seuil de la franchise. Le vendeur exigera probablement aussi une augmentation du seuil de la franchise en contrepartie de son acceptation d’inclure une notion d’importance.

• Notion d’importance simple. Le compromis le plus courant résultant des négociations entre le vendeur et l’acheteur concernant la renonciation au critère d’importance est d’inclure une disposition qui supprime un tel critère lorsqu’il s’agit de calculer les pertes résultant d’une violation aux déclarations et garanties du vendeur, mais non lorsqu’il s’agit de déterminer s’il y a eu ou non une violation en premier lieu.

CONCLUSION

Pour le vendeur, les renonciations aux critères d’importance pourraient avoir un impact significatif sur ses obligations d’indemnisation et de divulgation et peuvent entraîner le versement de montants substantiels à l’acheteur après la clôture. Pour l’acheteur, ces renonciations peuvent contribuer grandement à une répartition plus équitable des risques transactionnels types. Que vous soyez un acheteur ou un vendeur, l’importance de prêter une attention particulière aux dispositions relatives à la renonciation au critère d’importance et de saisir les subtilités et les implications qu’elles ont sur les droits et obligations de chaque partie dans le cadre d’une convention d’achat ne peut être sous-estimée.

KRB dispose d’une équipe dynamique et expérimentée de professionnels en fusions et acquisitions qui sont à votre disposition pour vous aider dans les négociations difficiles concernant les renonciations aux critères d’importance et tous les autres éléments essentiels de votre transaction. Les conseils d’experts compétents feront toute la différence lorsqu’il s’agira de protéger vos intérêts dans une transaction de fusion et acquisition.